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Transcrição – Art. 78 do CTN
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Esquema
Comentários
Os comentários que se seguem foram feitos por Aliomar Baleeiro e Misabel Abreu Machado Derzi:
Poder de polícia
A noção de “poder de polícia” é indefinida e flexível, mais ou menos elástica, segundo concepção doutrinária e judiciária inevitavelmente casuística, como se nota na jurisprudência da Corte Suprema dos Estados Unidos, em cujo seio um juiz, no caso Slaughter House, já acentuou esse caráter cambiante, dela fazendo depender a ordem social, a vida e a saúde dos cidadãos, o bem-estar, o gozo da paz, da segurança e da propriedade etc.
A doutrina americana o caracteriza, por vezes, como “um nome para o poder governamental de regular”, isto é, intervir na vida dos particulares, servindo de evasiva aos tribunais para amortecimento do standard contido na cláusula constitucional due process of law, a cuja sombra são protegidos, lá, os direitos e garantias individuais.
Poder de polícia é regularmente exercido quando a Administração, dentro dos limites de sua competência, por exemplo, exerce censura sobre filmes, teatros, diversões; controla pureza ou preços de alimentos; afere pesos e medidas; estabelece o zoneamento de atividades profissionais; restringe o abuso de ruídos e causas de incômodo; submete à inspeção de segurança máquinas e veículos; exige licença para abertura de estabelecimentos comerciais, industriais, profissionais, edificação, loteamento de terrenos etc.
Interesse público
O art. 78 enumera certos interesses públicos primaciais: a segurança, a higiene, a ordem, os costumes, a disciplina da produção e do mercado, atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização, tranquilidade, respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Não se tenha a lista como taxativa, com exclusão de outros interesses protegidos pela lei.
A boa-fé dos indivíduos ou do público em geral, entre outros fatores, também pode justificar a intervenção preventiva ou repressiva da autoridade, a fim de que a solércia de alguns não os locuplete em detrimento de outros.
Daí a aferição de pesos e medidas, a aprovação e a publicidade dos planos de loteamentos de terrenos ou de incorporação de edifícios de condomínio, o controle dos contrastes de metais preciosos dos ourives e joalheiros, a fiscalização de Bancos e corretores etc. Igualmente, o bem-estar contra o excesso de ruídos, odores desagradáveis etc.
As taxas fundadas no poder de polícia, no atual sistema tributário brasileiro, substituem os impostos de licença que a Constituição anterior limitava aos Municípios. Sob a forma de taxas, os Estados e a União poderão cobrá-los, como, aliás, já cobravam anteriormente.
Regularidade e limites do poder de polícia
Prudentemente, o parágrafo único do art. 78 sublinha que o exercício do poder de polícia cabe apenas à autoridade competente, restrito aos limites da lei, observado o processo, isto é, a forma legal. Isso nos casos de competência vinculada pela lei.
Silente esta, de modo que se possa deduzir a competência discricionária, isto é, a faculdade livre de a autoridade agir ou não agir, quando e como agir, ficará ela adstrita àquele exercício tão somente para o fim público e do interesse social, sem desgarrar para o abuso ou desvio de poder. Este é definido pelos administrativistas, sobretudo franceses (détournement de pouvoir).
O processo legal, no parágrafo único do art. 77, deve ser entendido no mesmo sentido do due process of law de ingleses e americanos, cláusula constitucional que, nos Estados Unidos, se procura amortecer pelo police power.
REFERÊNCIA
BALEEIRO, Aliomar; ABREU MACHADO DERZI, Misabel. Direito tributário brasileiro. 14. ed. rev. atual. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
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