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Conceito
Inexigibilidade de licitação é o conjunto de hipóteses, em rol meramente exemplificativo, que justifica a contratação direta pela Administração Pública, dada a inviabilidade da competição.
Assim, é possível diferir a inexigibilidade da dispensa de licitação, uma vez que, nesta última, a competição é viável, mas a Administração Púbica pode escolher entre realizar, ou não, o processo licitatório.
[…] não se trata de uma possibilidade aberta ao administrador, como ocorre nas hipóteses de dispensa, mas de uma obrigação a ele imposta, por razões de ordem lógica, uma vez que sem competição possível não se licita […] (SPITZCOVSKY, 2019, p. 563)
Hipóteses
Fornecedor ou representante comercial exclusivo
Acerca disso, o art. 25, inciso I, da Lei 8666/93 diz o seguinte:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I — para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
Celso Spitzcovsky (2019, p. 564) esclarece:
Nessa situação, por óbvio, se o objeto a ser adquirido tem um só fornecedor ou produtor exclusivo, de nada adiantaria a abertura de licitação, na medida em que somente esse fornecedor ou produtor é quem compareceria se houvesse interesse na licitação.
Claro que não poderia o legislador deixar de tomar as cautelas necessárias, exigindo que essa exclusividade seja comprovada por meio de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio, pelo sindicato, federação ou confederação patronal, para evitar fraudes
Notória especialização para a execução de serviços singulares
O inciso II dispõe:
II — para contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Assim, os serviços que dependam de notória especialização tornam inviável a competição, devendo a contratação ocorrer de forma direta, sem licitação. Os requisitos mencionados pelo inciso são:
- A caracterização de um serviço de natureza singular.
- A contratação de um profissional notoriamente especializado.
[…] não é para qualquer tipo de contrato que se aplica essa modalidade: é apenas para os contratos de prestação de serviços, desde que observados os três requisitos, ou seja, o de tratar-se de um daqueles enumerados no artigo 13, o de ser de natureza singular, e o de ser contratado com profissional notoriamente especializado. (DI PIETRO, 2014, p. 409)
O §1º do artigo 25 conceitua o profissional notoriamente especializado:
1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
O artigo 13 elenca o que são considerados serviços técnicos especializados:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II – pareceres, perícias e avaliações em geral;
III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Setor artístico
Por fim, o inciso III do artigo 25 diz:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Di Pietro (2014, p. 410) explica:
[..] a hipótese é semelhante à do inciso anterior: o que se objetiva é a prestação de serviço artístico, que pode tornar-se insuscetível de competição, quando contratado com profissional já consagrado, que imprima singularidade ao objeto do contrato.
Jurisprudência
Caso 1
AÇÃO CIVIL PÚBLICA — IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO — CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS POR INTERMEDIÁRIOS — AUSÊNCIA DE DANO —INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE — MERA IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA
— Condenação da ex-prefeita e ex-secretária do turismo de Chavantes por ato de improbidade calcado no art. 10, inc. VIII, da Lei n° 8.429 /92.
— Conjunto probatório dos autos, por outro lado, que demonstra ausência de prejuízo ao erário ou de superfaturamento das contratações.
— Tentativa, pela corré, de produzir prova pericial a fim de demonstrar a ausência de dano, em nítida intenção de infirmar a presunção de prejuízo capitaneada por alguns julgados do C. STJ, tendo o V. Juízo ‘a quo’ deferido apenas os pedidos de provas documentais e testemunhais, o que, em última análise, configura cerceamento de defesa.
—Valores dos contratos que não se mostram excessivos, sendo certo que houve prestação do serviço sem demonstração, no acervo probatório, de quaisquer reclamações ou irregularidades quanto às apresentações artísticas.
— Conduta das corrés, da mesma forma, destituída de má-fé ou desonestidade, requisitos essenciais para justificar o manejo da ação de improbidade.
— Reforma da r. sentença que se impõe, para que os pedidos da ação de improbidade sejam julgados improcedentes, com aproveitamento do recurso à corré que deixou de apelar, a teor do art. 1.005 do CPC.
— Recurso conhecido e provido.
(TJ-SP – AC: 00003458020138260140 SP 0000345-80.2013.8.26.0140, Relator: Carlos von Adamek, Data de Julgamento: 31/10/2019, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/10/2019)
Caso 2
CONTRATAÇÃO PÚBLICA – INEXIGIBILIDADE – SERVIÇOS DE NATUREZA SINGULAR/PROFISSIONAL DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO – INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO – OBJETO SINGULAR – EXCLUSIVIDADE DO SERVIÇO – TJ/SP
O TJSP, em conformidade com a doutrina especializada, entendeu que “a licitação seria inteiramente descabida em face da inviabilidade de competição, ou porque o objeto perseguido é singular, não existindo outro similar, ou porque singular é o ofertante do serviço ou o produtor/fornecedor do bem desejado. Em suma, um único particular está em condições de atender ao interesse público. O pressuposto aqui é a própria impossibilidade de competição”
(TJSP, Apelação Cível com Revisão n. 795.904-5/8-00, rel. Des. Antonio Rulli, j. 11-2-2009).
Caso 3
CONTRATAÇÃO PÚBLICA – INEXIGIBILIDADE – NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO – COMPROVAÇÃO – APRESENTAÇÃO DE CURRÍCULO – INSUFICIÊNCIA – TCU
Acerca da comprovação da notória especialização, o TCU, citando decisão anterior do próprio Tribunal (Acórdão n. 2.217/2010, Plenário), registrou que “a simples apresentação de currículos não se presta, por si só, a comprovar a notória especialização do contratado, especialmente considerando que tais elementos de convicção não indicam necessariamente se tratar de profissional com estilo ou uma marca pessoal inconfundível e exclusiva no mercado, tornado seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado para atender o interesse da companhia”
(TCU, Acórdão n. 2.673/2011, Plenário, rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU 10-10-2011).
MAPA MENTAL – RESUMO
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. ISBN 978-85-224-8680-9.
PITZCOVSKY, Celso. Direito administrativo esquematizado. 2. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
ROSSI, Licínia. Manual de direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. 1024 p. ISBN 9788553617913.
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