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Transcrição – Art. 44 do CP
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
1º (VETADO)
2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão
5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Esquema
Comentários
Os comentários que se seguem foram feitos por Guilherme de Souza Nucci:
Requisitos cumulativos
Os requisitos apresentados no art. 44 são cumulativos, juntando-se, pois, os objetivos e os subjetivos para que se possa conceder a pena alternativa ao réu.
Gravidade do crime
O juiz não deve negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos baseado, unicamente, na gravidade abstrata do delito. É imperioso haver prova da gravidade concreta.
Aliás, a exceção a tal regra concentra-se justamente na violência doméstica, cuja gravidade concreta emerge da própria situação, cuidada pela Lei Especial da Violência Doméstica.
Requisito objetivo de duração da pena aplicada e espécie de crime
Todos os delitos culposos podem receber o benefício da substituição, qualquer que seja a pena, bem como os crimes dolosos, desde que a pena não ultrapasse 4 anos e não houver violência ou grave ameaça à pessoa.
Não cabe ao juiz estabelecer exceção não criada pela lei, de forma que estão excluídos todos os delitos violentos ou com grave ameaça, ainda que comportem penas de pouca duração.
No caso da lesão corporal dolosa – leve, grave ou gravíssima (pouco importando se de “menor potencial ofensivo” ou não) –, para efeito de aplicação da substituição da pena, não mais tem cabimento a restritiva de direitos. O juiz, em caso de condenação, poderá conceder o sursis ou fixar o regime aberto para cumprimento.
Crimes hediondos e equiparado
Como regra, não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por falta do requisito objetivo: a pena é superior a 4 anos ou o delito é cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.
A única exceção mais frequente ficava por conta do tráfico ilícito de entorpecentes, cuja pena mínima era de 3 anos e não é espécie de delito cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Entretanto, após a edição da Lei 11.343/2006, a pena mínima do tráfico elevou-se para cinco anos. Diante disso, para a modalidade simples desse crime, inviável a substituição.
No mais, quando se tratar de tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, Lei de Drogas), conforme o montante aplicado, pode o juiz conceder a substituição. Havia proibição, feita pelo art. 44 da mesma Lei, mas o STF a considerou inconstitucional.
Reincidência em crime doloso
Antes da Lei 9.714/98, somente era possível substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos em caso de não reincidente. Atualmente, restringiu-se tal possibilidade ao reincidente por crime doloso, embora ainda comporte exceção. Há dois requisitos estabelecidos em lei para que o juiz opere a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao condenado reincidente por crime doloso:
a) ser socialmente recomendável, o que é de análise extremamente subjetiva, embora assim deva ser, cabendo ao magistrado, no caso concreto, verificar se a hipótese de reincidência comporta a substituição, tendo em conta a maior possibilidade de reeducação do condenado. Não é socialmente recomendável encarcerar um sujeito que tenha duas penas leves a cumprir, podendo ficar em liberdade, prestando serviços à comunidade, por exemplo;
b) não ter havido reincidência específica. Finalmente, nesta hipótese, o legislador definiu o que vem a ser reincidência específica – o que não fez na Lei dos Crimes Hediondos, dando margem a profundas divergências doutrinárias e jurisprudenciais –, considerando como tal a reiteração do mesmo crime, ou seja, o mesmo tipo penal. Os dois requisitos são cumulativos, e não alternativos.
Requisitos de avaliação subjetiva
Cabe ao juiz, dentro do seu prudente critério, novamente invocando o art. 59 do Código Penal, optar pela substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, levando em consideração a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, além dos motivos que o levaram ao delito, bem como as circunstâncias gerais de prática da infração.
Conversão durante o cumprimento da pena
Na hipótese de a pena privativa de liberdade não ter sido substituída por restritiva de direitos, no momento da condenação, ainda existe essa possibilidade durante a execução da pena, respeitado o disposto no art. 180 da Lei de Execução Penal: a) pena privativa de liberdade não superior a 2 anos; b) cumprimento da pena em regime aberto; c) ter cumprido pelo menos 1/4 da pena; d) antecedentes e personalidade do condenado indiquem ser conveniente a conversão.
REFERÊNCIA
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 17. ed. rev. atual. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
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