Fontes do Direito

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Conceito

Fontes do Direito são os meios pelos quais o Direito se manifesta em um ordenamento jurídico.

A compreensão da natureza e eficácia das normas jurídicas pressupõe o conhecimento da sua origem ou fonte. Desse modo, não só a autoridade encarregada de aplicar o direito como também aqueles que devem obedecer os seus ditames precisam conhecer as suas fontes, que são de várias espécies. Podemos dizer, de forma sintética, reproduzindo a lição de Caio Mário da Silva Pereira, que fonte de direito “é o meio técnico de realização do direito objetivo”.

Nesse sentido, são fontes formais do Direito:

  • Lei.
  • Analogia.
  • Costumes.
  • Princípios Gerais do Direito.

São fontes não formais:

  • Doutrina.
  • Jurisprudência.

Neste artigo, estudaremos cada uma dessas fontes.

Lei

O exame da lei como fonte do Direito possui enfoques diversos conforme vista sob o prisma do Common Law ou do Civil Law, de origem romano-germânica. Neste último, a lei prepondera no ordenamento jurídico, sendo as outras fontes subordinadas a ela, em maior ou menor grau. Já no sistema da Common Law, a lei é apenas uma entre várias fontes no ordenamento jurídico, não se sobrepondo às demais. O sistema adotado no Brasil é o Civil Law.

A palavra “lei” é empregada, algumas vezes, em sentido amplo, como sinônimo de norma jurídica, compreensiva de toda regra geral de conduta, abrangendo normas escritas ou costumeiras ou, ainda, como toda norma escrita, todos os atos de autoridade, como as leis propriamente ditas, os decretos, os regulamentos etc. Todavia, em sentido estrito indica tão somente a norma jurídica elaborada pelo Poder Legislativo, por meio de processo adequado.

Nesse sentido, ela possui as seguintes características:

  • Generalidade: dirige-se a todos os cidadãos, indistintamente. O seu comando é abstrato, não podendo ser endereçada a determinada pessoa.
  • Imperatividade: impõe um dever, uma conduta aos indivíduos. A lei é uma ordem, um comando.
  • Autorizamento: a norma jurídica autoriza que o lesado pela violação exija o seu cumprimento ou a reparação pelo mal causado.
  • Permanência: a lei não se exaure numa só aplicação, pois deve perdurar até ser revogada por outra lei.
  • Emanação de autoridade competente: a lei é ato do Estado, pelo seu Poder Legislativo.

Analogia

O ideal seria o ordenamento jurídico preencher todos os acontecimentos, todos os fatos sociais. Sabido é que isto é impossível. Sempre existirão situações não descritas ou previstas pelo legislador.

Nesse sentido, diz o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Há uma hierarquia na utilização dos mecanismos de integração do sistema jurídico, figurando a analogia em primeiro lugar. A analogia que consiste em um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal.

Para isso, são necessários os seguintes requisitos:

  • Inexistência de dispositivo legal prevendo e disciplinando a hipótese do caso concreto.
  • Semelhança entre a relação não contemplada e outra regulada na lei.
  • Identidade de fundamentos lógicos e jurídicos no ponto comum às duas situações.

A analogia pode ser de dois tipos:

  • Analogia legis: consiste na aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante ao previsto. A sua fonte é a norma jurídica isolada, que é aplicada a casos idênticos.
  • Analogia juris: baseia-se em um conjunto de normas para obter elementos que permitam a sua aplicação ao caso sub judice não previsto, mas similar.

Costume

O costume é também fonte supletiva em nosso sistema jurídico; porém, está colocado em plano secundário em relação à lei. O juiz só pode recorrer a ele depois de esgotadas as possibilidades de suprir a lacuna pelo emprego da analogia. Daí dizer-se que o costume se caracteriza como fonte subsidiária ou fonte supletiva.

Costume é a prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato, com a convicção de sua necessidade. É composto de dois elementos:

  • Elemento externo ou material: o uso ou prática reiterada de um comportamento.
  • Elemento interno ou psicológico: a convicção de sua obrigatoriedade.

Além disso, existem três espécies de costume:

  • Secundum legem: quando se acha expressamente referido na lei. Neste caso, sua eficácia é reconhecida pelo direito positivo.
  • Praeter legem: quando se destina a suprir a lei nos casos omissos, como prevê o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
  • Contra legem: quando se opõe à lei. Em regra, o costume não pode contrariar a lei, pois esta só se revoga, ou se modifica, por outra lei.

Princípios Gerais do Direito

Não encontrando solução na analogia nem nos costumes para preenchimento da lacuna, o juiz deve buscá-la nos princípios gerais de direito. São estes constituídos de regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas mesmo não escritas.

Conceituar princípios gerais de Direito é tarefa árdua que se espalha em inúmeras teorias, nem sempre conclusivas. É tarefa inútil, por ser impossível, definir e catalogar esses princípios. São regras oriundas da abstração lógica que constitui o substrato comum do Direito.

João Franzen de Lima (1977:135) propõe o critério já acolhido por Beviláqua, invocando os famosos brocardos: viver honestamente, não lesar ninguém e dar a cada um aquilo que é seu. A invocação desses princípios, pelo julgador, seja juiz ou árbitro, perante a lacuna da lei, ou mesmo na sua interpretação, constitui ideal da mais elevada justiça.

A enumeração desses princípios, contudo, longe está de ser exaustiva. Mesmo os autores que entendem que esses elementos decorrem do Direito Natural, o que também é uma realidade, compreendem que o Direito Natural apenas auxilia na compreensão do fenômeno, sem esgotar a matéria.

Em sua maioria, no entanto, os princípios gerais de direito estão implícitos no sistema jurídico civil, como o de que “ninguém pode valer-se da própria torpeza”, o de que “a boa-fé se presume”, o de que “ninguém pode transferir mais direitos do que tem”, o de que “se deve favorecer mais aquele que procura evitar um dano do que aquele que busca realizar um ganho” etc.

Doutrina

Também chamada de direito científico ou ciência jurídica, a doutrina é o conjunto organizado das pesquisas e indagações dos estudiosos do direito.

Jurisprudência

É o conjunto de decisões do Poder Judiciário reiteradas, constantes e pacíficas, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes.

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REFERÊNCIAS

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado, volume I. São Paulo: Saraiva, 2011.

VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito: primeiras linhas. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2016.


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