Art. 1 do CP [COMENTADO]

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Transcrição – Art. 1º do CP

Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Esquema

Art 1 - CP - Esquematizado

Comentários

Os comentários que se seguem foram feitos por Guilherme de Souza Nucci:

Conceito de anterioridade

Significa que é obrigatória a prévia existência de lei penal incriminadora para que alguém possa ser por um fato condenado, exigindo, também, prévia cominação de sanção para que alguém possa sofrê-la.

Por outro lado, cumpre esclarecer que, apesar de a rubrica do art. 1.º mencionar apenas a anterioridade da lei penal, espelha, ainda, o princípio da legalidade ou da reserva legal, como se verá a seguir.

Extensão da palavra crime

Por força da tradição do princípio, vem-se usando a palavra crime em vez de infração penal, que seria o gênero, da qual são extraídas as espécies crime e contravenção penal. Entretanto, é posição tranquila a leitura extensiva do conceito de crime para abranger também a contravenção, submetida igualmente aos princípios da reserva legal e da anterioridade.

Conceito de legalidade

Há três significados: a) político (garantia constitucional dos direitos humanos fundamentais; b) jurídico em sentido lato (ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme art. 5.º, II, CF); c) jurídico em sentido estrito ou penal (fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras).

No direito positivo de um povo segundo o qual não é permitido aplicar uma pena no sentido propriamente jurídico do termo, senão quando foi estabelecida por uma lei expressa, não poderá existir outra definição do delito que não represente uma violação da lei penal; a palavra violação significa atuação contra a lei e, portanto, que essa ação pode ser imputada a alguém (BIRNBAUM, Sobre la necessidad de una lesión de derechos para el concepto de delito, fls. 38).

No prisma jurídico, em sentido estrito, é também conhecido como princípio da reserva legal, ou seja, os tipos penais incriminadores somente podem ser criados por lei em sentido estrito, emanada do Legislativo, de acordo com o processo previsto na Constituição Federal. Há, ainda, o que se chama de reserva legal qualificada, que é a reserva de lei, dependendo das especificações feitas pela Constituição Federal. Assim, não basta editar uma lei para disciplinar determinado assunto, sendo imprescindível que se respeite o âmbito estabelecido pelo constituinte.

Interpretação extensiva, interpretação analógica e analogia em direito penal

A interpretação é um processo de descoberta do conteúdo da lei e não de criação de normas.

Por isso, é admitida em direito penal, tanto a extensiva quanto a analógica. A extensiva é o processo de extração do autêntico significado da norma, ampliando-se o alcance das palavras legais, a fim de se atender à real finalidade do texto. A analógica é o processo de averiguação do sentido da norma jurídica, valendo-se de elementos fornecidos pela própria lei, através do método de semelhança.

A analogia, por sua vez, é um processo de autointegração, criando-se uma norma penal onde, originalmente, não existe. […] O emprego de analogia não se faz por acaso ou por puro arbítrio do intérprete; há significado e lógica na utilização da analogia para o preenchimento de lacunas no ordenamento jurídico. Cuida-se de uma relação qualitativa entre um fato e outro.

Entretanto, se noutros campos do Direito a analogia é perfeitamente aplicável, no cenário do Direito Penal ela precisa ser cuidadosamente avaliada, sob pena de ferir o princípio constitucional da legalidade (não há crime sem lei que o defina; não há pena sem lei que a comine). Nesse caso, não se admite a analogia in malam partem, isto é, para prejudicar o réu. […] Por outro lado, somente em caráter excepcional a analogia in bonam partem (para beneficiar) deve ser utilizada em favor do réu.

Aplicação do dispositivo para pena e medida de segurança

A medida de segurança não é pena, mas não deixa de ser uma espécie de sanção penal, aplicável aos inimputáveis ou semi-imputáveis, que praticam fatos típicos e ilícitos (injustos) e precisam ser internados ou submetidos a tratamento. Trata-se, pois, de medida de defesa social, embora se possa ver nesse instrumento uma medida terapêutica ou pedagógica destinada a quem é doente.

Entretanto, ontologicamente, nas palavras de MAGALHÃES NORONHA, não há distinção alguma entre pena e medida de segurança (Direito penal, p. 312). Em suma, quando se trata de privar a liberdade de alguém, é preciso respeitar o princípio da legalidade.

Torna-se importante, ainda, mencionar a lição de PIERANGELI e ZAFFARONI: “Salvo o caso dos inimputáveis, sempre que se tira a liberdade do homem por um fato por ele praticado, o que existe é uma pena, porque toda privação da liberdade tem um conteúdo penoso para quem a sofre. O nome que se lhe dê não tem significação, porque não é possível destruir todo o sistema de garantias trabalhado pelo Direito, na sua longa história de lutas pela liberdade humana, só com uma e outra denominações dadas a uma categoria de penas. Não é possível fazer-se aqui uma crítica geral à categoria das medidas de segurança, mas o que acabamos de afirmar constitui uma crítica sintetizada a respeito” (Da tentativa, p. 29).

Portanto, além das opiniões já mencionadas de NORONHA, PIERANGELI e ZAFFARONI, com as quais concordamos, posiciona-se pela sua submissão à reserva legal e ao princípio da anterioridade ampla parcela da doutrina nacional: JULIO FABBRINI MIRABETE, ALBERTO SILVA FRANCO, PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, CELSO DELMANTO e HELENO CLÁUDIO FRAGOSO.

REFERÊNCIA

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 17. ed. rev. atual. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2017.


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