Princípio da reserva legal

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Conceito

O princípio da reserva legal é a determinação constitucional da elaboração de lei em sentido estrito (ato emanado pelo Poder Legislativo) para regulamentar determinados assuntos.

Como exemplo disso temos:

Art. 5º, inciso XXXIX, CF: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Aqui, há a exigência de lei em sentido estrito para a criação de crimes, não podendo ser criado um novo tipo penal através de resoluções ou portarias, por exemplo.

Outro exemplo de aplicação do princípio é a Súmula Vinculante 44, que estabelece o seguinte:

Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

Reserva Legal x Legalidade

Muitos confundem o princípio da reserva legal com o da legalidade. Fato é que, enquanto o primeiro exige lei em sentido estrito para a regulamentação de certos assuntos, o segundo exige lei em sentido amplo para obrigar o particular ou vincular a administração pública.

Nesse sentido, cabe a diferenciação entre a legalidade para o particular e a legalidade para o Poder Público:

  • Para o particular: estes podem fazer tudo o que a lei não proíbe.
  • Para a Administração Pública: esta DEVE fazer o que a lei determina.

Nesse sentido, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino estabelecem a importância da distinção entre os dois princípios:

[…] a existência de regras constitucionais específicas estabelecendo hipóteses expressas de reserva legal justifica-se, exatamente, pelo fato de que, só com base no princípio da legalidade (art. 5º, II), não seria vedada a criação de determinadas obrigações para os particulares por meio de atos infralegais.

Seja como for, dois pontos devem ser frisados.

O primeiro é que não existe polêmica quanto ao fato de que o vocábulo “lei” utilizado nas diversas disposições constitucionais que veiculam hipóteses de “reserva legal” aplica-se exclusivamente à lei formal (atos primários emanados do Poder Legislativo, bem como as leis delegadas e as medidas provisórias, observadas as restrições constitucionais ao uso desses dois últimos atos normativos, vazadas no art. 68 e no art. 62 da Constituição, respectivamente).

O segundo é que, mesmo que se entendesse que a expressão “em virtude de lei” utilizada na redação do princípio geral da legalidade (art. 5º, II) refere-se obrigatoriamente à lei formal, não seria verdadeiro que em todas as disposições constitucionais nas quais haja “reserva legal” esta seja um mero reforço do princípio da legalidade ou mesmo um comando desnecessário. Isso somente seria verdade nos casos em que a norma constitucional que contenha cláusula de “reserva legal” seja uma norma pertinente a conduta de particulares, isto é, seja uma norma da qual decorra a criação de obrigações de fazer ou não fazer para os particulares. Em todos os demais casos, não se poderia falar em sobreposição, mesmo que se entendesse que o princípio da legalidade implica a exigência de lei formal.

Exemplificando o argumento, os autores dizem o seguinte:

Tomando alguns dos exemplos antes enumerados, observamos que nunca se poderia falar em “sobreposição”, em “mero reforço”, ou em “comando inútil” com referência à regra do inciso XIX do art. 37 (“somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação … “), ou à do § 1º do art. 173 (“a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica”). Esses exemplos, nos quais indiscutivelmente temos dispositivos constitucionais com cláusula explícita de “reserva legal”, não estão albergados no conteúdo do princípio da legalidade (art. 5º, II), seja qual for a interpretação que se dê à palavra “lei” empregada em seu enunciado, haja vista que eles não contêm em seus comandos nenhuma obrigação de “fazer” ou “não fazer”.

Modalidades de reserva legal

São duas as modalidades de reserva legal apontadas pelo professor Flávio Martins:

Reserva legal simples

A reserva legal simples é aquela em que o legislador constituinte não estabeleceu parâmetros – tais como objetivos, limites e requisitos – para a lei que regulará a matéria, de modo que o Poder Legislativo tenha maior liberdade na criação da norma. Exemplo disso é o art. 5º, inciso LVIII, da Constituição Federal, que determina:

LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.

Assim, o legislador é livre para prever as hipóteses nas quais o civilmente identificado poderá ser submetido à identificação criminal.

Reserva legal qualificada

Já no que diz respeito à reserva legal qualificada, pode se afirmar que o Poder Constituinte estabelece os parâmetros a serem seguidos pela legislação infraconstitucional que irá regulamentar o tema. Exemplo disso é o art. 5º, inciso LX, da Constituição Federal, que diz:

LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Nesse exemplo, o legislador constituinte já especificou as hipóteses nas quais a publicidade dos atos processuais pode ser restringida, quais sejam: a defesa da intimidade e o interesse social.

MAPA MENTAL – RESUMO

Princípio da reserva legal - mapa mental

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BIBLIOGRAFIA

NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2016. ISBN 978-85-309-6820-5.


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